Dom: Mange og langvarige sykefravær som oppsigelsesgrunn

A er fra Irak. Han er født i 1973 og kom til Norge som flyktning i 1997. I 2002 fikk han en vikarstilling i Color Line. Fra 2005 har han hatt fast stilling der, først i Color Line ASA, senere i datterselskapet Color Line Crew AS. Stillingen har vært knyttet til rederiets fergeforbindelse mellom Kristiansand og Hirtshals.

A har samboer og fire barn. Hans bostedsadresse er Kristiansand.

Etter det opplyste gjennomførte A opplæring i norsk etter at han kom til landet. Han har senere gjennomført kurs, bl.a. innen hotell- og restaurant. I Color Line har han hatt arbeidserfaring om bord som vaktmesterassistent, servitør og forpleiningsassistent.

A ble sagt opp fra sin stilling i brev 5. mai 2015. Som lagmannsretten straks kommer nærmere tilbake til, ble oppsigelsen begrunnet med As mange og lange sykefravær, sist et fravær i mer enn tolv måneder i 2014-2015. Arbeidsgiveren fryktet at hans omfattende sykefravær ville fortsette dersom han fortsatte i stillingen. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sammenhengende sykmeldt fra 15. april 2014. Verneperioden på tolv måneder for oppsigelse etter skipsarbeidsloven § 5-7 var således utløpt.

Etter et forhandlingsmøte 28. mai 2015 tok A 24. juni 2015 ut stevning mot Color Line Crew AS ved Oslo tingrett.

Oslo tingrett avsa 17. desember 2015 dom med slik domsslutning:

Tingretten la til grunn at det ved saklighetsvurderingen må tas utgangspunkt i om det på oppsigelsestidspunktet fortsatt var grunn til å forvente store og belastende sykefravær. As sykehistorie sto sentralt.

Etter tingrettens syn hadde arbeidsgiveren begrensede muligheter for tilrettelegging av hans arbeid om bord i fergen. Adgangen for Color Line til å engasjere vikar ved fremtidige fravær kunne ikke bringe saken i en annen stilling.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger i dommen her.

A har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 27. januar 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. A møtte sammen med sin prosessfullmektig. For Color Line møtte HR-direktør Einar Ole Monstad. Begge avga forklaring. Det ble avhør tre vitner. Om bevisføringen for øvrig vises det til rettsboken.

A har i hovedtrekk anført:

Oppsigelsen må bedømmes som ugyldig etter skipsarbeidsloven § 5-6. Erstatningskravet må også føre frem.

Nærmere om oppsigelsen:

Det følger av skipsarbeidsloven § 5-7 at arbeidstakeren er vernet mot oppsigelse på grunn av sykdom de første tolv måneder etter at sykdommen oppsto. Rett nok hadde A vært sykmeldt i mer enn tolv måneder da oppsigelsen kom, jf. § 5-7 første ledd, men det betyr ikke at arbeidsgiveren av den grunn sto fritt. Oppsigelsen må, her som ellers, vurderes opp mot vilkårene i § 5-6. Oppsigelsesvernet i § 5-6 er langt på vei parallelt med det som følger av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven § 15-7. Dette har klar støtte i Prop.115 L (2012-2013), se kommentaren der til § 5-6.

Teori og rettspraksis vedrørende arbeidsmiljøloven § 15-7 er derfor relevant. Det følger av Rt-2009-685 at terskelen for å si opp en ansatt er høy. Arbeidsgiveren må kunne vise til gode grunner. Det skal foretas en bred og helhetlig vurdering der partenes interesser i utfallet skal veies opp mot hverandre.

Når det gjelder hensynet til arbeidsgiveren, anfører A at dette ville vært tilstrekkelig ivaretatt gjennom bruk i nødvendig utstrekning av rederiets omfattende vikarordning. Color Line vurderte dessuten ikke i tilstrekkelig grad spørsmålet om å tilrettelegge for annet og mindre belastende arbeid, noe som A hadde stilt seg åpen for. En slik mangelfull vurdering fra arbeidsgiverens side fører regelmessig til at oppsigelsen bedømmes som ugyldig.

Hensynene til støtte for at oppsigelsen er ugyldig, fremstår som betydelig sterkere.

I dette tilfellet var utsiktene gode for at A relativt snart ville komme tilbake i arbeid. Det vises til skrivet fra hans fastlege 30. april 2015 der planlagt oppstart i full stilling ble satt til 1. august 2015.

A hadde stått i den faste stillingen i ca. ti år da oppsigelsen kom. I seg selv er dette et moment med atskillig tyngde, sml. f.eks. Frostating lagmannsretts dom 25. juni 2012 i sak LF-2011-195233 på side 6.

Virkningene av en oppsigelse vil være store og tunge for A og hans nærmeste. Også samboeren er uten arbeid. Som nevnt har han fire barn. Han er sterkt motivert for å komme tilbake i arbeid.

Color Lines subsidiære anførsel om at han uansett skal fratre, kan ikke føre frem. A er som nevnt sterkt motivert for å komme tilbake i arbeid. Arbeidsgiverens opplysning om kostnader i denne forbindelse kan ikke sette spørsmålet i en annen stilling.

Erstatningskravet skal fastsettes til det lagmannsretten finner rimelig. A tar utgangspunkt i lønnen han ville fått utbetalt ved en gjeninntreden i stilling 1. august 2015. Støtten han har mottatt fra NAV, må han betale tilbake.

A har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:

Ankemotparten, Color Line Crew AS, har i hovedtrekk anført:

Oppsigelsen av A er saklig begrunnet i hans omfattende sykefravær fra ansettelsen i 2005 til han ble sagt opp i 2015, jf. skipsarbeidsloven § 5-6 første ledd. Tingrettens dom er riktig.

Ved avveiningen av partenes interesser fant tingretten at det er rimelig og naturlig at arbeidsforholdet opphører, noe som Color Line slutter seg til. På oppsigelsestidspunktet forelå det en betydelig usikkerhet knyttet til når A ville bli friskmeldt. Det vises særlig til NAVs arbeidsevnevurdering 5. mai 2015 og han sykehistorie.

Tingretten har korrekt lagt til grunn at mulighetene for arbeidsgiveren til å legge til rette for annet arbeid om bord og på land var sterkt begrenset. Dette var blitt forsøkt gjentatte ganger tidligere, uten at det fikk positiv innvirkning på sykefraværet. As arbeidskompetanse er smal, noe som har begrenset omstillingsmulighetene til nytt arbeid.

Et fortsatt og omfattende sykefravær fremsto på oppsigelsestidspunktet som påregnelig. En eventuell fornyet og utstrakt bruk av vikarer er det etter omstendighetene urimelig å pålegge arbeidsgiveren.

Etter skipsarbeidsloven § 4-4 første ledd har en arbeidsufør og sykmeldt rett til lønn så lenge arbeidsforholdet består. Denne retten faller bort dersom arbeidstakeren har rett til sykepenger etter folketrygdloven kapittel 8, og under enhver omstendighet tolv måneder etter at uførheten oppsto, jf. skipsarbeidsloven § 4-4 annet ledd. A hadde vært sykmeldt i mer enn tolv måneder på oppsigelsestidspunktet. For på ny å få rett til sykepenger måtte han vært helt arbeidsfør i 26 uker, se folketrygdloven § 8-12. Gitt en slik utvikling med ny sykmelding fra A før utløpet av fristen på 26 uker, ville arbeidsgiveren måtte svare hans lønn for en ny tolvmånedersperiode. Ved vurderingen av hensynene må dette tillegges vekt.

Det er ikke noe grunnlag for erstatningskravet.

Subsidiært anfører Color Line at ansettelsesforholdet under enhver omstendighet må opphøre, jf. skipsarbeidsloven § 5-11 første ledd.

Color Line har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Lagmannsrettens bemerkninger:

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som tingretten. Oppsigelsen av A 5. mai 2015 må etter en helhetsvurdering bedømmes som saklig begrunnet, jf. skipsarbeidsloven § 5-6 første ledd. Dermed kan heller ikke erstatningskravet føre frem.

Saken står på viktige faktiske punkter i en annen stilling for lagmannsretten enn for tingretten. Tingretten la til grunn at As sykefravær i 2014 og frem til oppsigelsen i det vesentlige skyldtes plager med en fot, mens plagene fra 2006 og fremover skyldtes smerter i rygg og nakke samt psykiske plager knyttet til opplevelser i tiden før han flyktet til Norge. For lagmannsretten er partene enige om at sykefraværet i 2014-2015 i all hovedsak skyldtes problemene med rygg og nakke samt de psykiske plagene.

I tiden etter tingrettens dom har A mottatt arbeidsavklaringspenger fra NAV med hjemmel i folketrygdloven § 11-13, sist i vedtak 30. mars 2016 med virkning frem til 13. april 2017.

Bestemmelsen i skipsarbeidsloven § 5-6 første ledd lyder slik:

En arbeidstaker kan ikke sies opp uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold.

Bestemmelsen er tilsvarende i arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd. Det har klar betydning for hvorledes saklighetskravet skal bedømmes også etter skipsarbeidsloven. Selv om arbeidsforholdene om bord i Color Lines ferger tidvis vil kunne skape utfordringer både for arbeidsgiver- og arbeidstakersiden som er av annen type enn de man finner på landbaserte arbeidsplasser, vil saklighetsvurderingen være den samme. I denne saken er det etter lagmannsrettens syn grunn til fullt ut å bygge på lovforståelsen i arbeidsmiljøloven § 15-7 første ledd slik denne er utviklet i juridisk teori og rettspraksis. Selv om tidsfristen på tolv måneder i skipsarbeidsloven § 5-7 første ledd hadde løpt ut, sto ikke arbeidsgiveren fritt i forhold til vernereglene mot usaklige oppsigelser. Oppsigelsen 5. mai 2015 må, for å opprettholdes, fullt ut imøtekomme saklighetskravene i arbeidsmiljøloven og skipsarbeidsloven.

Som lagmannsretten har påpekt foran, er oppsigelsen begrunnet med at Color Line fryktet fortsatte og lange sykefravær. Utgangspunktet for denne vurderingen var As sykehistorie. Hans siste sykmeldingsperiode startet 15. april 2014 og sto ved lag uten tidsavbrudd på oppsigelsestidspunktet. Partene er for lagmannsretten enige om at helseplagene i det alt vesentlige svarte til de som han hadde strevet med fra 2005. Tingrettens vektlegging av at A hadde fått plager med i fot, er derfor uten betydning ved lagmannsrettens saklighetsvurdering, jf. bemerkningene ovenfor om dette.

Lagmannsretten kan innledningsvis slutte seg til tingrettens syn om at det generelt sett i slike saker vil stå sentralt ved saklighetsvurderingen om det er kort tid til arbeidstakeren kan forventes tilbake i stilling, og om det eventuelt fortsatt må påregnes et omfattende sykefravær.

Når det gjelder tidspunktet for å kunne komme tilbake i arbeid, viser lagmannsretten til uttalelsen 30. april 2015 fra As fastlege. Han oppga der 1. august 2015 som tidspunkt for «full friskmelding». Fastlegen, en fysioterapeut og en kiropraktor hadde i en periode samarbeidet tverrfaglig med A. Fastlegens syn om oppstartdatoen har støtte i senere uttalelser fra fysioterapeuten.

Dokumentasjonen for øvrig i saken viser at fastlegens uttalelse var usikker. I legeerklæring han sendte NAV 8. mars 2015 het det at As arbeidsevne fortsatt var redusert bl.a. av lumbago med isjalgi og en dyp depresjon med søvnproblemer. Her het det videre at det ved oppstart i nytt arbeid måtte tas hensyn til lav smerteterskel med hensyn til ryggsmertene og at et annet og nytt arbeid måtte vurderes.

I sykeperioden fra april 2014 ble det gjennomført såkalte dialogmøter mellom representanter for partene. Referater fra disse møtene er ikke fremlagt, men lagmannsretten anser det ikke for tvilsomt at arbeidsgiveren gjennom disse møtene holdt seg a’jour med As helsetilstand og utsiktene til at han kunne komme tilbake i arbeid – eventuelt når. På oppsigelsestidspunktet forelå det også ut fra opplysningene i disse dialogmøtene en skepsis til fastlegens uttalelse 30. april 20015.

Helt fra den faste ansettelsen i 2005 har As sykefravær hvert år vært stort. Det gjennomsnittlige årlige fraværet frem til 2015 er på ca. 38%. Hele tiden har det vært tale om rygg- og nakkeproblemer samt depresjon knyttet til opplevelser i oppveksten. På oppsigelsestidspunktet hadde han vært sykmeldt igjen for de samme plagene i mer enn ett år, med en mulig utsikt til å komme tilbake i arbeid etter ytterligere ca. fire måneder. I denne situasjon var det etter lagmannsrettens syn et solid grunnlag for arbeidsgiverens vurdering om at fortsatte og omfattende sykefravær var påregnelige.

Lagmannsretten føyer til at etterfølgende forhold klart støtter arbeidsgivers vurdering. NAV har så langt innvilget arbeidsavklaringspenger til A etter folketrygdloven fra mai 2015 og frem til mars 2017.

Når det gjelder de øvrige hensynene som skal avveies mellom partene i forbindelse med oppsigelsen, er det for As del tale om de personlige forholdene som gjør oppsigelsen vanskelig for ham. Det vises til anførslene som er gjengitt foran om dette. Etter lagmannsrettens syn kan imidlertid disse hensynene ikke tilsi at oppsigelsen settes til side i dette tilfellet. Det dreier seg om en oppsigelse som er solid begrunnet i As sykefravær. Det er videre ikke bestridt at arbeidsgiveren har søkt ham omplassert i ulike stillinger, uten at dette har gitt noe når det gjelder fraværet. Omkostningene over mange år forbundet med å skaffe vikarløsninger må ha vært omfattende. Når det også ses hen til det ytterlige lønnsansvaret for Color Line dersom A vendte tilbake som friskmeldt for en tid – for deretter å gå inn i nye sykmeldingsperioder – tilsier en helhetsvurdering at oppsigelsen må opprettholdes.

Anken forkastes.